经商办企业的4种主要形式：注册、投资企业；投资运作私募股权投资基金；开办、经营中介机构；受聘管理企业。

　　违规为亲属经商办企业谋利的主要表现：

　　1.利用公权力为亲属经营管理企业谋取利益（《条例》第86、95条，为亲友非法牟利罪）。

　　2.放任亲属利用其公权力为经营管理企业谋取利益（《条例》第87条，为亲友非法牟利罪，利用影响力受贿罪）。

　　3.利用公权力为亲属经营管理企业谋利后收受钱款（受贿罪）。

国有企业管理人员违规为亲属经商办企业谋利行为的纪法罪认定

　　党的十八大以来，全国各级纪检监察机关查办了大量国有企业管理人员违纪违法犯罪案件，其中，违规为亲属经商办企业谋利问题较为突出。为准确认定国有企业管理人员违规为亲属经商办企业谋利行为的性质，本文通过梳理此类案件中的常见行为表现，对几种常见行为的纪法罪问题进行分析，以期能为案件查办提供有益参考和借鉴。

　　一、有关概念的界定辨析

　　在分析研究国有企业管理人员违规为亲属经商办企业谋利行为之前，需先厘清几个概念。

　　（一）“国有企业管理人员”的界定

　　现行《中华人民共和国监察法实施条例》（以下简称《监察法实施条例》）第四十条明确规定，在理解“国有企业管理人员”时，可从以下2个方面进行重点把握：一是代表国家出资方行使权利和承担义务。第四十条明确规定，“国有企业”不仅包括国有独资或全资公司、企业，还包括国有控股、参股公司及其分支机构，从范围看即“国家出资企业”，“国有企业管理人员”与“国家出资企业中的国家工作人员”范围一致。二是工作性质具有公务性，职责是管理、监督国有资产。第四十条第（一）项明确规定，国有企业管理人员为“履行组织、领导、管理、监督等职责的人员”。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）明确规定，“从事公务”是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，该解释与《监察法实施条例》对国有企业管理人员职责的表述一致。《纪要》对“公务”进一步释义：公务是与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。同时明确，不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，一般不认为是公务。

　　（二）“亲属”的界定

　　《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《纪律处分条例》）在违反廉洁纪律行为处分章节中，以列举方式将“亲属”规定为“配偶、子女及其配偶等”。《中华人民共和国公职人员政务处分法》（以下简称《政务处分法》）中虽未出现亲属的概念，但第三十三条有“他人”和“特定关系人”的表述，其中“他人”涵盖了亲属的概念，而“特定关系人”与“亲属”在概念外延上交叉于近亲属。国家监委有关文件明确了“为亲友非法牟利罪”中“亲属”的范畴，具体包括配偶、血亲和姻亲。在认定相关行为的纪法罪问题时，应结合实际情况分析界定。具体来说，涉嫌相关职务犯罪问题的，依照前述已明确的亲属范畴进行认定。涉嫌违纪、职务违法问题的，因《纪律处分条例》和《政务处分法》旨在要求党员干部或公职人员廉洁用权，既要从严约束自己，也应加强对亲属等身边人的教育、约束和管理。基于此，应结合国有企业管理人员职权影响的实际情况认定亲属范畴。同时，考虑纪严于法、纪法协同要求，违纪、职务违法层面亲属的范畴可以比照犯罪进行认定，但要注意不能随意扩大范围，应在符合事实认定的基础上，做到严格执纪执法。

　　（三）违规经商办企业的形式

　　经商办企业，字面含义为经营商业、兴办企业，本质上属于从事营利性经营活动。违规主要是指亲属经商办企业过程中违反相关规定，利用国有企业管理人员职权或职务影响谋取了私利。当前，经商办企业的形式主要有以下4种：一是注册、投资企业。包括注册个体工商户、个人独资企业或者合伙企业，投资非上市股份有限公司、有限责任公司或者其他企业，在国（境）外注册公司或者投资入股公司。二是投资运作私募股权投资基金。包括成为私募股权投资基金管理人的实际控制人、股东、合伙人或者担任高级职务人员等，成为私募股权投资基金投资者。前两项中所称“投资”包括：以本人名义的投资，或者以委托代持、隐名投资等形式的投资。三是开办、经营中介机构。具体为开办或者合伙开办有偿社会中介和法律服务机构，从事有偿社会中介和法律服务。四是受聘管理企业。包括受聘担任私营企业、外企或其驻国内代表机构的高级职务，在外商独资企业、中外合资企业中担任外方或合资的私营企业方委派、聘任的高级职务。多数情况下，高级职务薪酬结构与企业经营业绩考核结果相挂钩。

　　二、几种常见行为的纪法罪认定

　　（一）纪法罪的联系与区分

　　党的纪律与国家法律法规相互补充促进、协调衔接，同时“纪严于法、纪在法前”又体现出党纪与国法的区别。党的纪律是党员干部必须遵守的行为规则。《纪律处分条例》明确规定，党员干部应清正廉洁，反对任何滥用职权、谋求私利的行为。因此，国有企业管理人员违规为亲属经商办企业谋利行为构成违纪的关键在于，该行为违反了廉洁用权行为规则，侵害了职务行为的廉洁性。职务法律法规既属于“法”的范畴，又承载“纪”的功能。职务违法虽在界定依据、惩戒后果等方面与违纪存在差异，但两者内在逻辑具有同一性，认定是否构成职务违法的关键也在于判断是否依法履职、秉公用权。职务犯罪是公职人员利用职权实施的应当按照刑法予以刑事处罚的行为。实践中，国有企业管理人员违规为亲属经商办企业谋利涉嫌职务犯罪的表现主要集中在为亲友非法牟利犯罪和具有权钱交易特点的贿赂犯罪，具体认定时应结合相关罪名的构成要件和行为的本质特征进行判断。

　　（二）几种常见行为的具体认定分析

　　1.利用公权力为亲属经营管理企业谋取利益

　　实践中，最常见的行为之一就是国有企业管理人员利用公权力为亲属经营管理企业谋取利益。其中一种表现是，利用本人职务上主管、负责、承办公共事务的职权，或者利用职务上有隶属、制约关系的其他人员的职权，亦或是利用本人职权、地位产生的影响和一定的工作联系，为亲属经营管理企业提供便利和帮助，为亲属谋取利益。还有一种表现是，国有企业管理人员未直接利用本人职权为自己亲属谋利，而是通过其他人员的职权间接获取利益，即用本人职权或职务影响与对方进行利益交换，通过权权交易行为，相互为对方亲属经商办企业谋取利益。

　　从违纪和职务违法层面看，该行为主观方面属故意为之，客观方面为利用本人或他人职权或职务影响为亲属经营管理企业谋取利益，侵犯的客体是职务行为的廉洁性，扰乱了社会主义市场经济秩序，符合《纪律处分条例》第八十六条、第九十五条，《政务处分法》第三十三条第一款第（二）项规定的行为表现，应分别按照违反廉洁纪律和违反廉洁要求的职务违法行为进行认定。从职务犯罪层面看，该行为可能涉嫌为亲友非法牟利罪。根据刑法第一百六十六条规定，为亲友非法牟利罪主要包括将盈利业务交由亲友经营、以明显高于或低于市场价格向亲友经营管理单位采购或销售商品、向亲友经营管理单位采购不合格商品3种行为表现形式，行为结果为国家利益遭受重大损失。如果国有企业管理人员利用职权或职务影响，为亲属经营管理企业谋取利益系采用前述3种形式，并使国家利益遭受重大损失，则涉嫌为亲友非法牟利罪。根据中国裁判文书网公布的判决和中央纪委国家监委通报的中管企业领导人员严重违纪违法案例可以看出，实践中前2种表现形式较为常见。

　　对比可看出，为亲友非法牟利罪与利用职权为亲属谋利违纪违法行为的核心区别在于是否使国家利益遭受重大损失。为亲友非法牟利犯罪行为系通过上述手段将国有企业利益非法转移到亲属经营管理企业，国家利益遭受重大损失是入罪的客观要件。而违规为亲属经商办企业谋利违纪违法行为主要在于为亲属谋利时破坏了公平竞争的市场秩序，剥夺了其他市场主体公平竞争权，并不以给国有企业造成严重经济损失或带来相应经营风险为要件。

　　2.放任亲属利用其公权力为经营管理企业谋取利益

　　实践中，还存在国有企业管理人员虽非直接故意利用职权或职务影响，但却纵容、默许亲属利用其职权或职务影响经营管理企业谋取私利的情况。在这种情形下，国有企业管理人员明知亲属利用本人职权或职务上的影响谋取利益，但不管不问不予制止，任其发展，或虽未明确表示同意，但实则暗示许可。

　　从违纪和职务违法层面看，该行为主观方面为间接故意，即明知亲属行为违反规定，侵害职务行为廉洁性，但仍放任行为发生。客观方面表现为本人知晓亲属利用其职权或职务影响谋取利益，但对此行为放任不管。侵犯的客体是职务行为的廉洁性和正常的市场经营管理活动。对该行为一般考虑按照《纪律处分条例》第八十七条第一款进行认定处理。同时，该行为也违反了公职人员廉洁用权要求，符合《政务处分法》第三十三条第一款第（三）项“纵容、默许特定关系人利用本人职权或者职务上的影响谋取私利”行为的构成要件。从职务犯罪层面看，如前所述，如果符合为亲友非法牟利罪的3种表现形式，使国家利益遭受重大损失的，即使此类行为主观上为间接故意，同样涉嫌构成为亲友非法牟利罪。此外，如果亲属私自利用国有企业管理人员职务影响帮助“合作方”与国有企业发生业务往来，在企业中持有干股，并未出资且不实际经营管理，以干股分红形式获取“合作方”利益输送，国有企业管理人员对亲属收受利益输送行为确不知情的，仅将国有企业管理人员认定为违纪不足以严肃查处此类行为，可依据刑法第三百八十八条之一的规定，以涉嫌利用影响力受贿罪对亲属予以犯罪认定。

　　3.利用公权力为亲属经营管理企业谋利后收受亲属给予钱款

　　国有企业管理人员利用职务便利为亲属经营管理企业谋利后，收受亲属给予钱款行为与前述违纪、职务违法和为亲友非法牟利罪行为的不同之处在于国有企业管理人员收受了钱款。此时，虽然收送钱款发生在亲属之间，但收送钱款与利用职权帮助谋利确属权钱交易的，应以国有企业管理人员涉嫌受贿罪予以认定。结合实践，认定该罪时除了应准确把握收送钱款双方主观方面等一般受贿犯罪构成要件外，还需理清2个层次的关系，第一层次是亲属之间是否存在财产混同等关系。配偶间的财产混同、父母与子女之间的财产赠予符合亲情伦常，因此，此类亲属间的收送钱款行为不宜认定为贿赂。其他亲属间若不存在前述财产混同等关系时，则还需考虑第二层次，准确区分贿赂和馈赠之间的关系。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，区分贿赂与馈赠，主要应当结合发生财物往来的背景、缘由、时机和方式，往来财物的价值，财物提供方是否有请托，财物接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益等因素全面分析、综合判断。

　　上述情形属于亲属有实际经营管理并承担投资风险的情况，而在亲属未实际经营管理的情况下，如果存在符合权钱交易本质的行为，同样可以认定为贿赂犯罪，如国有企业管理人员将亲属经办企业作为收受利益输送的工具。该情况多出现在商贸领域，国有企业管理人员利用本人职权安排具有管理制约关系的下属或者私营企业主与亲属所办企业开展业务，但该业务实际属于凭空增加的不必要环节，采用过票方式贵买贱卖。此时，亲属所办企业实际为收受利益输送的工具。因此，将违规为亲属经商办企业谋利行为认定为受贿罪的关键在于行为具有权钱交易本质。

　　总之，国有企业管理人员违规为亲属经商办企业谋利行为表现多样，随着经济社会发展，可能还将出现更多新型行为形式。在查办国有企业管理人员违规为亲属经商办企业谋利问题时，总体应坚持执纪执法贯通统一的要求，同时结合个案事实和证据状况，全面把握、客观分析、精准处理，切实保障此类案件处理取得良好综合效果。

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